EL PARADIGMA DE LA MINORÍA DE EDAD Y DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL, COMO SE CONCEBÍA EN LA HISTORIA ANTIGUA Y MEDIEVAL A LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
"¡Es tan cómodo ser menor de edad!"
Por Ignacio Maciel
Nos detendremos unos momentos en el texto de Kant “¿Qué es la Ilustración?”. Texto de importancia capital no sólo para intentar un análisis de orden filosófico sino también para hacer una interrogación que afecta lo político, tanto en lo institucional como en lo individual. Esta interrogación se hace necesaria en tanto Kant comienza a responder la pregunta lanzada por la Revista mensual de Berlín con una breve pero cabal definición de la minoría de edad. Pregunta: ¿qué es la Ilustración? Respuesta: la salida del hombre de su autoculpable minoría de edad. Pero ¿qué significa ser menor de edad? La minoría o mayoría de edad no tiene absolutamente nada que ver ni con un desarrollo psicofísico (como lo quieren las ciencias positivas, en especial la medicina) ni con una figura jurídica (figura que necesariamente debe apoyarse en las definiciones que aporta la ciencia) ni con una dependencia onanista (como le gusta al psicoanálisis). Ser menor de edad, en Kant, significa no poder servirse del propio entendimiento; ser esclavo de la religión, de la medicina, incluso de los libros. La minoría de edad está dada por la existencia de tutores, esos vigilantes de nuestra moral, nuestra dieta y nuestro entendimiento. ¿Qué significa esa estupidez que hace de la mayoría de edad un punto fijo en la temporalidad vital? Ser menor de edad es estar sumido sin atenuantes a la comodidad más abyecta; no es, ni de lejos, tener siete, diez o quince años. Es cómodo que otros decidan por mí: entre otras cosas, me ahorra de la agotadora tarea obrar éticamente, de preguntarme ante cada acontecimiento sobre el devenir de mi accionar. La comodidad no es compatible con la crítica, signo indiscutible de la Ilustración. “¡Es tan cómodo ser menor de edad!”. Ahora bien, esa comodidad es un efecto propiciado por la sumatoria de cobardía y pereza. Ser mayor de edad implica dejar los aposentos y salir al ruedo.
Estas respuestas de Kant nos sirven para pensar las representaciones que, casi 250 años después, nosotros tenemos de la minoría de edad, nos sirven también para pensar el fenómeno escolar como fenómeno que afecta a menores de edad. El problema estriba en creer que la escuela alberga en su seno a “naturales” menores de edad. Antes bien, la escuela produce menores de edad, subjetiva menores de edad; la escuela recibe individuos y devuelve menores de edad. Cuando decimos escuela estamos pensando también en la universidad, institución paradigma de la minoría de edad. Desde ya que hay profesores que alientan una ascética de la movilidad y promueven una salida de la comodidad, pero no es este el objetivo de la institución en cuanto tal. Se equivocan aquellos que creen que uno se inserta en la institución escolar para aprender; uno va a la escuela a hacerse sumiso y temeroso del todo. La escuela no enseña a pensar, enseña a obedecer. Y esto lo consigue mediante un complejo entramado de disposiciones disciplinarias, inscriptas en una determinada relación de poder, que dan como resultado un sujeto cobarde y perezoso: el ciudadano.
La escuela puede representar (es decir, subjetivar) menores de edad porque su aparato discursivo selecciona estratégicamente sus asientos teóricos y prácticos. Representa no de una manera anárquica y casual, sino de una manera racionalmente ordenada. Dice Sandra Carli en su texto El problema de la representación. Balances y dilemas: “(…) diríamos que la representación del niño remite a una relación asimétrica, en la cual (…) el representante adulto se ubica en una posición no simétrica, no horizontal, no de paridad respecto del niño. Si bien esta relación de representación entre otros actores sociales, en este caso la diferencia radica en el status civil, en la mayoría de edad del adulto y en la minoría de edad del niño”. Esta disimetría puede darse solamente por el carácter racional de las estrategias discursivas que conforman a la escuela moderna. La escuela es hija directa del positivismo y de la idea de progreso: como todo progresa naturalmente, la minoría de edad puede delimitarse etariamente. ¿Pero qué pasaría si los cánones para definir la minoría y la mayoría de edad no fuesen los de la ciencia y fuesen los de Kant? La autoridad estaría sometida a la contingencia y la previsibilidad necesaria a todo proyecto político se caería por un barranco. Si la escuela tomase a Kant como bandera, podría suceder que un alumno obtenga la mayoría de edad muchísimo antes que su docente, y la autoridad “inmanente” a todo proceso de aprendizaje se disolvería. Es por esto que llegamos a la siguiente conclusión: la escuela es una institución moderna hasta la médula, pero de ningún modo puede considerarse tributaria de la Ilustración como proyecto ético-político. La escuela nos prepara para todo, menos para ponernos cara a cara con la peligrosidad íntima que nos constituye. “¡Muévete!”, tal es la divisa de la Ilustración. “¡Reposa tu comodidad y tu miedo!”, tal el edicto que la escuela moderna (demasiado moderna) profiere.
Kant, Emmanuel. “¿Qué es la Ilustración?”, página 33, Caronte Filosofía, 2004.
Doctrina de la Protección Integral.-
La doctrina de la protección integral significó un nuevo paradigma en el tratamiento de los derechos humanos del niño, entiéndase por niño a toda persona menor de 18 años, tal y como propugna la Convención sobre los Derechos del Niño, esta doctrina surgió para superar a su antecesora, la doctrina de la situación irregular, que había influido en todos los códigos de menores durante casi todo el siglo XX.
A nivel internacional, la doctrina de la protección integral es uno de los más grandes aportes que brindó a la humanidad la Convención sobre los Derechos del Niño, celebrada por el Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En palabras de Daniel O’ Donnell, la Convención atribuye una gran importancia al principio de la unidad familiar y a la responsabilidad conjunta de la familia y el Estado en la protección de los derechos del niño, al tiempo que realiza un significativo aporte a la legislación sobre derechos humanos al definir el contenido de los derechos de la familia, describiendo con gran detalle la red de derechos y deberes que interrelacionan al niño, la familia y el Estado.
En materia de los derechos del niño, la Convención Internacional resulta convirtiéndose en el convenio internacional más trascendental.
En principio, está significó una reafirmación, una consagración y porque no decirlo, una vigorización de los derechos humanos del niño, en efecto, se reconoce a los infantes todos los derechos humanos reconocidos para las personas adultas, con un añadido especial importante y que atiende a la naturaleza misma de la niñez, el reconocimiento de derechos propios que responden a la especial condición de la persona que no ha alcanzado la plenitud de su desarrollo físico y mental.
La doctrina de la protección integral se centra por tanto en dos claras posiciones, por un lado reconoce que el niño por su condición de ser humano en desarrollo requiere que se le reconozca una protección especial atendible a su intrínseca naturaleza de debilidad, de vulnerabilidad; y por otro lado, se le brinda la calidad de sujeto de derechos y deberes.
Para Daniel O’ Donnell, la doctrina de la protección integral se construye sobre tres bases fundamentales: “el niño como sujeto de derechos, el derecho a la protección especial, y el derecho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral”.
Queda claro entonces que la Convención plasma la doctrina de la protección integral como el nuevo arquetipo, que debe ser recogido, respetado y regulado por las legislaciones internas de los Estados firmantes; la doctrina de la protección integral reseña como su intrínseca esencia el hecho que el niño, sin importar su edad, su sexo, su condición social, etc; es decir toda aquella persona que tenga menos de 18 años de edad, debe ser considerado como sujeto de derechos; el niño a partir de ese momento es capaz de ejercer por sí mismo derechos fundamentales y al mismo tiempo, asume también deberes. Otro de los cambios propugnados, fue la eliminación del término ‘menor’ al que hacía referencia la doctrina de la situación irregular, por el término ‘niño’.
Concluyendo esta parte, el niño dejo de ser objeto del binomio compasión-represión y objeto de tutela por parte del estado propugnado por la doctrina de la situación irregular, para convertirse en sujeto pleno de derechos.
Se estableció con acierto un tratamiento jurídico disímil entre las categorías de niño infractor de la ley penal y niños en estado de abandono y en situación de riesgo, a los cuales la doctrina de la situación irregular les brindó exactamente el mismo tratamiento. Asimismo y en forma claramente evolutiva, se estableció un grado de responsabilidad para el niño que infrinja la ley penal atendiendo al grupo etareo al que pertenezca, es decir atendiendo su especial naturaleza en base a su edad, a su comprensión del hecho delictuoso, a su grado de madurez, etc.
Igualmente se estableció que la privación de la libertad ambulatoria ante una infracción de la ley penal, debía ser en realidad la medida de última ratio, la excepción, nunca la regla, procurando que en caso de que no quede más alternativa que la privación de la libertad, el plazo de la condena sea el más exiguo posible.
Asimismo, la Convención fortaleció y consagró al ‘Interés Superior del Niño’, como principio rector que sirve como garantía de aseguramiento respecto de los derechos sustantivos del niño, así ante el conflicto, ante la interpretación y ante cualquier decisión donde estén involucrados derechos de niños, sea ante una entidad pública, privada, administrativa o judicial, debe primar y guardarse preferencia por el interés del menor.
En Latinoamérica la doctrina de la protección integral se diseminó durante la década de los noventa, uno de los primeros cuerpos legislativos que la adoptó fue El Estatuto da Crianca y do Adolescente, de Brasil en 1990, que dispone en su artículo 3: “El niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, sin perjuicio de la protección integral de que trata esta Ley, asegurándoles, por ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades, con el fin de facultarles el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad”.
Al Estatuto brasileño le siguieron los códigos sobre la niñez de Bolivia y Ecuador de 1992 y el Código del Niño y del Adolescente de Perú de 1993, el código de República Dominicana y Del Salvador de 1994, el de Venezuela de 1998, el de Paraguay del año 2003, etc. Todas estas legislaciones se sustentaron en la doctrina de la protección integral.
Art. 346, Código de Familia Del Salvador, Protección Integral: “La protección del menor deberá ser integral en todos los períodos evolutivos de su vida, inclusive el prenatal y en los aspectos físico, biológico, psicológico, moral, social y jurídico.
El afecto, la seguridad emocional, la formación moral y espiritual, los cuidados que el desarrollo evolutivo del menor demanden, el ambiente adecuado y la recreación, son aspectos esenciales de la protección integral”.
Art. II del Titulo Preliminar del Código de los niños y adolescentes peruano: “El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma”.
Terminando esta parte, era importante hacer un repaso de las bondades brindadas por la doctrina de la protección integral, para lo cual nos hemos permitido nuevamente citar a Daniel O’ Donnell, este jurista decía con claridad que el concepto de protección integral implica un rechazo del concepto tutelar de protección, en el cual la principal medida de protección era la separación del niño de su entorno familiar, por considerar a los padres como amenaza para el bienestar del niño. Es el rechazo de un sistema de protección desprovisto de garantías, porque éstas se consideraban innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se entendía todo lo que se hacía, era para el bien del niño. Un sistema que, en vez de ayudar al niño a recuperar su autoestima y desarrollar un proyecto de vida, les privaba de libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para una vida de marginalización y violencia. El concepto de corresponsabilidad, en vez de culpar a las familias que no podían ofrecerles a sus hijos condiciones dignas de vida, reconoce su derecho a programas y políticas sociales que les permita cumplir con sus deberes hacia sus hijos.
2.1.- Principales características de la Doctrina de la Protección Integral.-
a.- Contempla y reconoce a todos los niños como sujetos de derechos, sin hacer distinción alguna. Se les reconoce los derechos humanos de todo ciudadano, en la idea de que son atributos propios de su intrínseca condición humana. Además de reconocérseles todos los derechos de los adultos, se les reconoce derechos especiales, por su condición de vulnerabilidad al ser sujetos en desarrollo.
b.- Se cambia la acepción menores, por el término ‘niño’, Alex Plácido decía que esto no simplemente responde a una opción terminológica, sino a una concepción distinta, el cambio de un ser desprovisto de derechos y facultades de decisión, por un ser humano, sujeto de derechos.
c.- Aquí el Juez únicamente interviene cuando existan conflictos jurídicos o vulneración de la ley penal, existe acusación, derecho a la defensa y derecho a un debido proceso con todas las garantías legales, su actuación está limitada al interés superior del niño, únicamente puede privar al niño de su libertad ambulatoria como última ratio, como excepción, cuando se haya infringido en forma reiterada y grave la ley penal y por el término más breve posible. El Juez sólo se avoca a conocer problemas de orden jurídico. El Juez está obligado a escuchar al niño y tener en cuenta su opinión, atendiendo su particular condición etarea.
d.- Mediante políticas públicas y de protección especial, el Estado se convierte en promotor del bienestar del niño.
e.- Por motivos de pobreza, jamás se podrá separar al niño de sus padres, por lo mismo el Estado asume un deber solidario, fomentando programas de salud, vivienda y educación para la gente de escasos recursos económicos.
2.2.- El Principio del Interés Superior del Niño.-
Artículo 3 inciso 1 de la Convención internacional sobre los derechos del niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño”.
Art. IX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.
Son múltiples las interpretaciones que se ha brindado a este principio, algunos autores piensan que la Convención no debió recoger este principio, porque al ser un principio directriz, abriría las puertas para una desmesurada discrecionalidad de la autoridad obligada a aplicarlo, lo cual podría traer consigo arbitrariedades.
Consideramos dicho razonamiento incorrecto. Hagamos algo de historia, en un principio hablar de derechos del niño era una paradoja, únicamente se reconocían los derechos del pater familia, de los padres; los niños no tenían protección social, ni jurídica, tan cierto es esto, que la pequeña Mary Ellen, tuvo que ser protegida de los abusos de sus progenitores por la sociedad protectora de animales. La preocupación por los menores, dio paso a la segunda etapa, donde ubicamos a doctrinas como la situación irregular, sin que la misma significará una afirmación de los derechos del niño, sino más bien una exclusiva potestad tutelar del estado, donde tal cual padre, podía ejercer directamente la tutela del niño e impartirle reglas de reeducación cuando la situación lo ameritaba, sin embargo, debemos reconocer que en esta segunda etapa el interés por los derechos del niño dejó el ámbito privado, convirtiéndose en público. La tercera y más importante etapa se da mediante la evolución de los instrumentos internacionales que trataron los derechos del niño, siendo el pico más alto de la misma, la Convención internacional de 1989, pues los intereses de los niños se transforman en auténticos derechos, el Interés Superior del Niño surge en toda su dimensión como un principio rector y de observancia obligatoria que garantice el cumplimiento y la realización de dichos derechos, protegiendo al menor de la actuación de sus padres y de la sociedad misma; este principio se convierte en una auténtica garantía que ha ido de la mano conjuntamente con la evolución de los derechos del niño, he allí que radica su primordial y esencial importancia.
Miguel Cillero Bruñol decía refiriéndose a los principios, que la teoría supone que ellos se imponen a las autoridades, esto significa que son obligatorios especialmente para las autoridades públicas. En consecuencia nada más lejano de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, para inspirar las decisiones de las autoridades. En concordancia con las ideas de este jurista, entendemos que la Convención recogió este principio no para abrir las puertas a una desmesurada discrecionalidad por parte de la autoridad, sino todo lo contrario, el fin de este principio, es justamente limitar la discrecionalidad de la autoridad, en consecuencia, el interés superior del niño constituye un principio que obliga a las autoridades públicas y privadas y a los particulares a estimarlo como una consideración especial para el ejercicio de sus atribuciones.
Concluyendo esta parte, debemos recalcar que el interés superior del niño descansa sobre dos bases sólidas, por un lado es una garantía del cumplimiento y consecución de los derechos del niño y por otro lado, es un principio y como tal, es obligatorio para toda clase de autoridad, constituyéndose en una auténtica limitación al poder de discrecionalidad de la misma.
Principales fuentes consultadas:
Aportes/ Ley de protección integral de la niñez, la adolescencia y la familia/Principios Rectores. Página de Internet:
http://www.jursoc.unlp.edu.ar/externos/sitioidn1/r1aportesrectores.htm
CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
Dos Visiones opuestas. Fuente UNICEF Argentina. Página de Internet:
http://www.periodismosocial.net/area_infancia_informes_recuadros.cfm?ar=33&cid=157&rid=2267
GONZALES DEL SOLAR, José. Protección integral: un debate que se prolonga. Página de Internet:
http://derechominoridad.blogspot.com/2006/01/proteccin-integral-un-debate-que-se_18.html
La convención de los Derechos del Niño en República Dominicana. Página de Internet: http://www.unicef.org/republicadominicana/politics_10193.htm
BREVE APROXIMACIÓN HISTÓRICA. DEL NIÑO COMO ADULTO EN PEQUEÑO AL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHOS. 1.1. Los primeros pasos:
Desde una perspectiva histórica[i], puede afirmarse que el estudio global del desarrollo humano de manera sistemática es relativamente reciente. En la época clásica y durante la edad Media apenas existió interés por la infancia, siendo los niños y los adolescentes considerados y tratados como objetos poco valiosos. Hasta después del Renacimiento no surgen escritos sobre las características y educación de los niños desde el campo de la filosofía y la educación (Rousseau, Pestalozzi, Broëbel, Montessori, Claparède...)[ii]. Los primeros estudios sistemáticos de los niños datan del siglo XIX, y van ligados a las llamadas “biografías de los bebés”. Campe (1746-1818), ligado al movimiento filantrópico alemán, propone en su enciclopedia “Revisión del sistema escolar y de educación”, que se lleven a cabo diarios sobre el desarrollo físico y mental de los niños. El primer diario publicado del que se tiene constancia es el del filósofo alemán D. Tiedemann (1748-1803).
Durante el siglo XIX aparecen nuevas publicaciones, habiendo una gran eclosión a partir de 1870. El resorte fue la publicación de un artículo del filósofo francés H. Taine en 1876 titulado “La adquisición del lenguaje en el niño y la especie humana”, el cual provocó que Darwin publicase su “Esbozo biográfico de un bebé” en el que recogía observaciones de uno de sus hijos. Es estos libros se observa ya la intención por separar lo aprendido de lo heredado y se entiende que el desarrollo supone la complejización de conductas. Las observaciones del médico Itard en 1801 sobre un niño salvaje de la región francesa de l’Aveiron suscitaron grandes controversias entre biologicistas y culturalistas. Además de la “observación” como método de investigación, en los inicios de la psicología del desarrollo, se usaron en menor medida la experimentación y los cuestionarios. Adolf Kussmaul, médico alemán en su obra Investigaciones de la vida mental del niño recién nacido (1859) publica sus experimentos para comprobar las capacidades sensoriales de los bebés.
Fue Stanley Hall quien realmente generalizó el empleo de los cuestionarios para estudiar las mentes infantiles. El astrónomo belga Quetelet en su obra Sobre el hombre y el desarrollo de sus facultades, o ensayo de la física social (1835) fue el primero en usar procedimientos estadísticos para obtener datos normativos sobre las personas.
[i] PÉREZ, M. (1995). Nuevas perspectivas en Psicología del desarrollo. Madrid: Alianza, p. 20-30.
[ii] DELVAL, J. (1988). “Sobre la historia del desarrollo del niño”.
Infancia y aprendizaje, nº 44, p. 59-108.
